Sigortasız veya eksik bildirilmiş çalışmanın mahkeme kararıyla tespiti, tek bir cümleye dayanır — ve o cümledeki başlangıç tarihi çoğu kez yanlış hesaplanır:
"Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır." (5510 m.86)
Üç ayrıntı önemlidir:
- Süre, çalışmanın sona erdiği tarihten değil, hizmetlerin geçtiği yılın sonundan başlar.
- Hüküm, iki kategori sigortalı için yazılmıştır: belgesi verilmeyenler ve çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyenler.
- İspat aracı ilâmdır: mahkeme kararı olmadan bu hizmetler dikkate alınmaz.
⚠ İkinci maddedeki ifadeler kanunun kendi çizdiği sınırdır: çalışma Kurumca tespit edilmiş ise, bu fıkranın dayandığı varsayım o dosyada gerçekleşmemiş olur. Bu hâlde nasıl bir sonuca varılacağı somut olayın koşullarına bağlıdır ve burada bir sonuç iddia etmiyoruz — ancak dosyanın hangi kategoriye girdiğinin en başta belirlenmesi gerekir.
Sorunun kaynağı: işe giriş bildirgesi
m.8/1 (5754/2008 ile değişik): işverenler, m.4/1(a) kapsamında sigortalı sayılan kişileri, m.7/1(a)'daki sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür.
Aynı fıkra, bazı işler için farklı zamanlar tanır:
- (a) İnşaat, balıkçılık ve tarım işyerlerinde işe başlatılacak sigortalılar için: en geç çalışmaya başlatıldığı gün,
- (b) Yabancı ülkelere sefer yapan ulaştırma araçlarına sefer esnasında alınarak çalıştırılanlar ile Kuruma ilk defa işyeri bildirgesi verilecek işyerlerinde, ilk defa sigortalı çalıştırmaya başlanılan tarihten itibaren bir ay içinde çalışmaya başlayan sigortalılar için: çalışmaya başladıkları tarihten itibaren en geç bu bir aylık sürenin dolduğu tarihe kadar.
🔑 Kural, çalışmadan önce bildirim; sayılan hâller bu kuralın istisnasıdır. Bildirimin hiç yapılmaması, hizmet tespiti davasının tipik çıkış noktasıdır.
m.86'nın son fıkrası bir bildirim yükümlülüğü daha kurar: işveren sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bunu "sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür."
Kurumun kendi tespit yolları
Hizmet tespiti yalnız dava yoluyla gerçekleşmez; Kanun Kuruma da tespit yetkisi verir.
m.86/7 (5754/2008 ile değişik): Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden; ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca yapılacak soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde; veyahut kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı anlaşılan sigortalılara ait belgelerin, yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi hâlinde, bu belgeler Kurumca re'sen düzenlenir ve primler tespit edilerek işverene tebliğ edilir.
⏱ İşveren için itiraz zinciri şöyledir:
- Tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ilgili Kurum ünitesine itiraz edilebilir.
- 🔑 "İtiraz, takibi durdurur."
- İtirazın reddi hâlinde, işveren kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir.
- ⚠ Ancak: "Yetkili mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz."
🔴 m.86/8 (5754/2008 ile eklenmiştir) — geriye yürüme sınırı: Kurumun denetim memurlarınca işyerinde fiilen yapılan tespitlerden ve kamu idarelerinin denetim elemanlarının soruşturma, denetim ve incelemelerinden, *"kayıt ve belgelere dayanmaksızın" çalıştığı belirlendiği hâlde hizmetleri veya prime esas kazançları Kuruma bildirilmediği anlaşılan veya eksik bildirildiği tespit edilen sigortalıların geriye yönelik hizmetlerinin veya prime esas kazançlarının, "en fazla tespitin yapıldığı tarihten geriye yönelik bir yıllık süreye ilişkin kısmı dikkate alınır."*
⚠ Bu fıkra, kayıt ve belgeye dayanmayan tespitler için bir bir yıllık geriye yürüme tavanı koyar. Kayıt ve belgeye dayanan tespitler bu fıkranın kapsamı dışındadır.
| Yol | Kim | Sınır |
|---|---|---|
| Hizmet tespiti davası | Sigortalı → iş mahkemesi | Hizmetlerin geçtiği yılın sonundan 5 yıl; ispat ilâm ile |
| Kurumun kayıt/belgeye dayanan tespiti | Kurum / kamu denetim elemanları | Belgeler re'sen düzenlenir |
| Kurumun kayıt/belgeye dayanmayan tespiti | Denetim memuru fiilen | Geriye yönelik en çok 1 yıl (m.86/8) |
| İşverenin itirazı | Kurum ünitesi | Tebliğden 1 ay; takibi durdurur |
| İtirazın reddinde | Yetkili iş mahkemesi | 1 ay; ancak tahsili durdurmaz |
Tespit edilen hizmetin sonucu
m.86'nın ilgili fıkrası: sigortalının çalıştığı bir veya birden fazla işte, Kanundaki şartları yerine getirmiş olmasına rağmen kendisi için verilmesi gereken aylık prim ve hizmet belgesinin veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesinin işveren tarafından verilmediği, ya da verilen belgede kazançların veya prim ödeme gün sayılarının eksik gösterildiği Kurumca tespit edilirse, "hastalık ve analık sigortalarından gerekli ödemeler yapılır."
🔑 Yani bildirimin yapılmamış olması, sigortalının bu iki koldan doğan haklarını kendiliğinden ortadan kaldırmaz.
m.86'nın devamı: bu maddede belirtilen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi hâlinde m.102'ye göre işlem yapılır — yani idari para cezası rejimi devreye girer. Bu maddedeki tutarlar güncellendiğinden burada rakam yazmıyoruz.
Hizmet tespiti ile işçilik alacakları aynı şey değildir
Hizmet tespiti davası, sigortalılık süresinin ve prime esas kazancın tespitine yöneliktir; kıdem, ihbar, fazla çalışma gibi işçilik alacakları ayrı bir hukuki temele ve ayrı zamanaşımı rejimine tabidir. Hangi kalemin hangi süreye tabi olduğu için işçilik alacaklarında zamanaşımı yazımıza bakınız.
Alt işveren ilişkisinde muvazaa tespiti, hizmetin kime karşı geçtiğini de değiştirebilir; alt işveren muvazaası yazımız ilgilidir.
İş sağlığı ve güvenliği mevzuatındaki kayıt ve bildirim yükümlülükleri de aynı denetimlerde gündeme gelir; işin durdurulması yazımıza bakınız.
İşverenin ödenmemiş prim borçları icra aşamasına geldiğinde sıralama rejimi devreye girer; sıra cetveline itiraz yazımıza bakınız.
Bu dosyayı nasıl açıyoruz
İlk çıktımız bir görüşme değil, yazılı bir hukuki değerlendirmedir. Bize şunları gönderirsiniz: çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri ile hangi yıllara yayıldığı, SGK hizmet dökümünüz (tescil ve gün sayıları), işyerine ait sigortalı işe giriş bildirgesi olup olmadığı, çalışmayı gösteren kayıtlar (ücret bordrosu, banka hesap hareketleri, işyeri kayıtları, yazışmalar, tanık bilgileri), Kurumca yapılmış bir denetim veya tespit varsa ilgili yazı ve tarihi, işverenseniz Kurumdan gelen re'sen düzenleme tebligatı ve tebliğ tarihi.
Karşılığında kapsamı önceden belirlenmiş bir çalışma alırsınız: dosyanın m.86'daki iki kategoriden hangisine girdiği (belge verilmemiş mi, çalışma Kurumca tespit edilememiş mi), beş yıllık sürenin hizmetlerin geçtiği yılın sonundan hesabı ve hangi yıllar bakımından dolduğu, Kurumca yapılmış bir tespit varsa bunun kayıt ve belgeye dayanıp dayanmadığı ve m.86/8'deki bir yıllık geriye yürüme tavanının uygulanıp uygulanmayacağı, işveren tarafında m.86/7'deki bir aylık itiraz süresi ile itirazın takibi durdurması ve mahkemeye başvurunun tahsili durdurmaması arasındaki farkın planlanması, ve tespitin hastalık ve analık ödemeleri bakımından sonucu.
Ücretsiz danışma vermiyoruz. Bu dosya türünde ilk saat satış değil yıl bazında sürenin çıkarılmasıdır; beş yıl, çalışmanın bittiği günden değil o hizmetlerin geçtiği yılın sonundan işler ve her yıl ayrı hesaplanır.
Sınırımızı açıkça yazalım: sonucu önceden taahhüt etmiyoruz. Kanun, bu hizmetlerin dikkate alınmasını mahkemeden alınacak ilâmla ispat şartına bağlamaktadır.
