Taşeron kullanan şirketlerde en büyük hukuki risk, alt işverenin ödemediği bir ücret değildir. En büyük risk, ilişkinin muvazaalı sayılmasıdır — çünkü İş Kanunu bu tespite geriye dönük ve toptan bir sonuç bağlar:
"…alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler." (m.2/7)
Bu cümle, yıllardır taşeron bordrosunda görünen işçilerin kıdem, ihbar, yıllık izin ve iş güvencesi haklarının ilk günden itibaren asıl işverene ait sayılması demektir. Ve bu sonuca giden idari yolun kendi süresi vardır: otuz iş günü.
Alt işveren ilişkisi ne zaman kurulabilir
m.2/6 tanımı dar çizer. Asıl işveren–alt işveren ilişkisi, bir işverenden;
- işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde, veya
- asıl işin bir bölümünde, ancak yalnızca işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde
iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulur.
Üç unsur birlikte aranır: işin niteliği (yardımcı iş ya da uzmanlık gerektiren asıl iş bölümü), işçilerin o işe özgülenmesi, ve tarafların ayrı işveren olması.
🔴 Ve m.2/7'nin son cümlesi sınırı kesin biçimde koyar: "İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez."
Yani asıl işin parçalanarak taşerona verilmesi kural olarak yasaktır; istisna, teknolojik ve işletmesel zorunluluktan doğan uzmanlıktır. Bu istisnanın varlığı sözleşmede yazmakla oluşmaz, fiilen gösterilmelidir.
Birlikte sorumluluk: kapsamı geniş
m.2/6 son cümle: "Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur."
Sorumluluğun kaynağı üç başlıktır ve üçü de asıl işvereni bağlar:
| Kaynak | Örnek |
|---|---|
| Bu Kanundan doğan | Kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma |
| İş sözleşmesinden doğan | Sözleşmeyle kararlaştırılmış ek haklar |
| Alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan | TİS'te öngörülen ücret ve sosyal haklar |
Üçüncü kalem özellikle dikkat ister: asıl işveren, kendisinin taraf olmadığı bir toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden de birlikte sorumlu olabilir.
⚠ Bu sorumluluk muvazaa bulunmasa dahi vardır. Muvazaa, sorumluluğu doğuran değil, ilişkiyi baştan yok sayan ayrı bir sonuçtur.
Muvazaa: iki yasak ve tek sonuç
m.2/7 iki davranışı açıkça yasaklar:
- "Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz",
- "…daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz."
İkinci yasak sık gözden kaçar: bir işyerinde daha önce çalışmış bir kişiyle — örneğin eski bir çalışanın kurduğu şirketle — alt işverenlik ilişkisi kurulması bu hükmün kapsamındadır.
Sonuç ise tek ve serttir: "Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler."
🔑 "Genel olarak" ibaresi, muvazaa değerlendirmesinin bu iki hâlle sınırlı olmadığını gösterir; sayılanlar örnek niteliğindedir.
İdari yol: tescil, müfettiş raporu, otuz iş günü
Muvazaa çoğu zaman bir işçi davasından önce idari yoldan gündeme gelir. m.3/2 bu yolu baştan sona kurar:
Tescil yükümlülüğü: m.2/6'ya göre iş alan alt işveren, kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte bildirim yapmakla yükümlüdür.
İnceleme: bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir.
Rapor ve tebliğ: inceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti hâlinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir.
⏱ İtiraz: "Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz iş günü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir."
Sürenin iş günü üzerinden hesaplandığına dikkat edilmelidir; takvim günü değildir.
Yargılama takvimi: itiraz üzerine görülecek dava basit yargılama usulüne göre dört ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi hâlinde Yargıtay altı ay içinde kesin olarak karar verir.
🔴 Kamu idareleri için zorunluluk: "Kamu idarelerince bu raporlara karşı yetkili iş mahkemelerine itiraz edilmesi ve mahkeme kararlarına karşı diğer kanun yollarına başvurulması zorunludur." Kamu idaresinin bu konuda takdir yetkisi yoktur.
🔴 İtiraz edilmezse veya kaybedilirse: "Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır."
| Aşama | Süre |
|---|---|
| Müfettiş raporuna itiraz | 30 iş günü (tebliğden) |
| İş mahkemesinde yargılama | 4 ay (basit yargılama usulü) |
| Yargıtay | 6 ay, kesin karar |
| İtiraz edilmezse / onanırsa | Tescil iptal, işçiler başlangıçtan itibaren asıl işverenin |
Ücret ödemesinde asıl işverenin sürekli yükümlülüğü
m.36/5 (10/9/2014 tarihli 6552 sayılı Kanun'la değiştirilmiştir), uygulamada en çok ihmal edilen yükümlülüklerden biridir:
"İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür."
İki nokta belirleyicidir: kontrol yükümlülüğü işçinin başvurusuna bağlı değildir — aylık olarak resen yapılmalıdır; ve tespit hâlinde asıl işveren ödemeyi hakedişten keserek doğrudan işçinin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.
Kamu işlerinde hakedişten ödeme ve üç aylık sınır
m.36/1: genel ve katma bütçeli daireler, mahalli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri ile özel kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını kontrol eder ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, istenecek bordrolara göre bu ücretleri hakedişlerinden öderler.
m.36/2: hakediş ödeneceği ilgili idare tarafından işyerinde şantiye şefliği, işyeri ilân tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilân asılmak suretiyle duyurulur. ⚠ "Ücret alacağı olan işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmez."
m.36/3 — teminat ve hakedişler: müteahhitlerin bu işverenlerdeki her çeşit teminat ve hakedişleri üzerinde yapılacak her türlü devir ve el değiştirme işlemleri veya haciz ve icra takibi, bu işte çalışan işçilerin ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.
m.36/4 — işyerindeki mallar: bir işverenin üçüncü kişiye olan borçlarından dolayı işyerinde bulunan tesisat, malzeme, ham, yarı işlenmiş ve tam işlenmiş mallar ve başka kıymetler üzerinde yapılacak haciz ve icra takibi; bu işyerinde çalışan işçilerin icra kararının alındığı tarihten önceki üç aylık dönem içindeki ücret alacaklarını karşılayacak kısım ayrıldıktan sonra kalan kısım üzerinde hüküm ifade eder.
Alacaklı bir üçüncü kişi bakımından bu iki fıkra, hacizden önce işçi ücretlerinin öncelikli olarak ayrıldığı anlamına gelir.
Kamu ihalelerinde konulamayacak hükümler
m.2, kamu kurum ve kuruluşlarının hizmet alım sözleşmelerine konulamayacak iki hükmü sayar:
- (a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
- (b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması.
Bu hükümler, alt işverenin işveren sıfatını fiilen boşaltan düzenlemelerdir; kamu ihale dokümanlarında yer alamazlar.
Muvazaa tespitinin işçi tarafındaki sonuçları
İşçiler "başlangıçtan itibaren" asıl işverenin işçisi sayıldığında, kıdeme bağlı bütün kalemler ilk çalışma gününden hesaplanır. Bu, işçilik alacaklarında zamanaşımı hesabını ve iş güvencesi kapsamını doğrudan etkiler.
İşçilik alacaklarında hangi kalemin hangi süreye tabi olduğu için işçilik alacaklarında zamanaşımı yazımıza; iş güvencesi kapsamı ve otuz işçi eşiği için işe iade davası yazımıza bakınız. Alt işveren işçisinin iş kazası geçirmesi hâlinde sorumluluk ve dava usulü için iş kazası tazminat davası yazımız ilgilidir.
Bu dosyayı nasıl açıyoruz
İlk çıktımız bir görüşme değil, yazılı bir hukuki değerlendirmedir. Bize şunları gönderirsiniz: yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve alt işveren işyerinin tescil belgeleri, alt işverene verilen işin tanımı ve bunun yardımcı iş mi asıl işin bölümü mü olduğunu gösteren belgeler, alt işveren işçilerinin fiilen hangi işi kimin talimatıyla yaptığını gösteren kayıtlar, alt işveren işçileri arasında daha önce sizin bordronuzda çalışmış olan bulunup bulunmadığı, varsa iş müfettişi raporu ile tebliğ tarihi, ve hakediş ile ücret ödeme kayıtları.
Karşılığında kapsamı önceden belirlenmiş bir çalışma alırsınız: ilişkinin m.2/6'daki üç unsuru karşılayıp karşılamadığı, asıl işin bölünerek verilmesi söz konusuysa teknolojik ve işletmesel uzmanlık istisnasının fiilen gösterilebilir olup olmadığı, m.2/7'deki iki yasağa temas edilip edilmediği, müfettiş raporu tebliğ edilmişse otuz iş günlük sürenin hangi tarihte dolduğu, muvazaa tespiti hâlinde başlangıçtan itibaren doğacak kıdem yükünün büyüklüğü, ve m.36/5 uyarınca aylık resen kontrol yükümlülüğünün nasıl kurgulanacağı.
Ücretsiz danışma vermiyoruz. Bu dosya türünde ilk saat satış değil fiilî durumun sözleşmeyle karşılaştırılmasıdır; muvazaa değerlendirmesinde belirleyici olan sözleşmenin metni değil, işin nasıl yürüdüğüdür.
Sınırımızı açıkça yazalım: sonucu önceden taahhüt etmiyoruz. Kanun, muvazaa tespitinin onanması hâlinde alt işverenin işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacağını açıkça yazmaktadır; bu sonuç sözleşmeyle sınırlandırılamaz.
