Arsa sahibi için bu sözleşmenin riski, imza anında değil, inşaatın üçte biri bittikten sonra başlar. O noktada müteahhit yavaşlamıştır, bazı bağımsız bölümler üçüncü kişilere satılmıştır ve arsa sahibi elindeki sözleşmenin ne işe yaradığını sormaya başlar.
Bu yazı üç soruyu Türk Borçlar Kanunu ve Türk Medenî Kanunu metinleri üzerinden ayırıyor: sözleşme hangi şekilde yapılmış olmalıydı, tapuya şerh verilmiş olması neyi değiştirir, ve müteahhit gecikince sözleşmeden dönülür mü yoksa feshedilir mi — çünkü bu ikisi aynı şey değildir ve aradaki fark, arsa sahibinin eline geçecek olanı belirler.
Sözleşme neden noterde düzenlenmek zorunda
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi karma bir sözleşmedir: bir yanı eser sözleşmesi (müteahhit inşaatı yapacaktır), diğer yanı arsa payının devri taahhüdüdür. Şekil şartını doğuran, bu ikinci yandır.
Türk Medenî Kanunu'nun 706. maddesi tek cümledir: "Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır." Türk Borçlar Kanunu'nun 237. maddesi aynı yöne çıkar ve satış vaadini de açıkça kapsar: taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesi şarttır; "Taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz."
Noterlik Kanunu bunu tamamlar. 89. madde, niteliği bakımından tapuda işlem yapılmasını gerektiren sözleşmelerle birlikte gayrimenkul satış vaadini de sayar ve bunların "düzenleme" hükümlerine göre yapılacağını söyler. Buradaki ayrım kritiktir: düzenleme ile imza onaylama aynı şey değildir. Noterlik Kanunu'nun 90. maddesindeki onaylama, yalnızca imzanın o kişiye ait olduğunu belgelendirir; sözleşmenin içeriğini noter düzenlememiştir. Dışarıda yazılıp notere yalnız imzası onaylatılan bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bu yüzden aranan resmî şekli karşılamaz.
2022'de bu tablo genişledi. Noterlik Kanunu'nun 60. maddesinin üçüncü bendi, 7413 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle değiştirilerek noterlere şu yetkileri verdi: taşınmaz satış vaadi sözleşmesi yapmak ve taraflardan biri talep edip harç ve giderleri öderse tapu bilişim sistemi aracılığıyla tapu siciline şerh vermek, ayrıca taşınmaz satış sözleşmesi yapmak.
Tapu tarafında ise resmî senetler, Tapu Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlilerince tanzim edilir. Aynı madde, müşterek bir arsanın hissedarları arasında, inşa edilecek binanın belirli bir katından veya dairesinden münhasıran yararlanmayı sağlamak amacıyla irtifak hakkı tesisine veya tesisi vaadine ilişkin resmî senetleri de kapsar — kat irtifakı vaadinin dayanağı budur.
Tapuya şerh: kişisel hakkı üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir kılan tek adım
Sözleşme geçerli biçimde yapılmış olsa bile, arsa sahibinin ve müteahhidin sözleşmeden doğan hakları kural olarak kişisel haktır; yalnızca sözleşmenin karşı tarafına karşı ileri sürülebilir. Arsa bir başkasına satılırsa, yeni malik bu sözleşmeyle bağlı olmak zorunda değildir.
Türk Medenî Kanunu'nun 1009. maddesi bu sonucu değiştirir ve sözleşmeyi adıyla sayar:
"Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerhedilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerhedilebilir. Bunlar şerh verilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilir."
Cümlenin ikinci yarısı, uyuşmazlığın sonucunu belirleyen yerdir. Şerh, hakkı ayni hakka dönüştürmez; ama sonradan o taşınmaz üzerinde hak kazanan herkese — yeni malike, ipotek alacaklısına, haciz koyduranlara — karşı ileri sürülebilir kılar.
Pratik karşılığı şudur: şerh verilmemiş bir sözleşmede müteahhit arsayı veya kendi payını üçüncü kişiye devrederse, arsa sahibinin elinde kalan şey müteahhide karşı bir alacak talebidir. Şerh varsa, sonraki hak sahibi sözleşmeyi bilerek hak kazanmış sayılır ve hakkın kendisine karşı ileri sürülmesine katlanır.
Şerh, sözleşme imzalanırken istenecek bir şeydir; iş bozulduktan sonra istenmesi çoğu zaman geç kalmıştır.
Müteahhit gecikiyor: teslim gününü beklemek zorunda değilsiniz
Türk Borçlar Kanunu'nun 473. maddesinin birinci fıkrası, eser sözleşmesine özgü ve çok kullanılan bir imkân tanır:
"Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da işsahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, işsahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir."
Buradaki ölçüt "gecikme oldu" değil, "kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılıyor" olmasıdır. Yani teslim tarihine bir yıl olsa bile, inşaatın gidişatı o tarihe yetişmeyeceğini gösteriyorsa hak doğar. Bu değerlendirme teknik bir tespittir ve dosyanın kaderini belirlediği için genellikle delil tespiti ile başlar.
Aynı maddenin ikinci fıkrası daha az bilinen bir yol açar: eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, işsahibi uygun bir süre vererek aykırılığın giderilmesini ihtar edebilir; aksi takdirde hasar ve masrafları yükleniciye ait olmak üzere onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceğini bildirebilir. Sözleşmeyi sona erdirmeden inşaatı başkasına tamamlatma imkânı buradan gelir.
Asıl ayrım: dönme mi, fesih mi
Uygulamadaki en pahalı yanlış anlama budur ve iki maddenin arasındadır.
Türk Borçlar Kanunu m.125 temerrüt hâlindeki seçimlik hakları düzenler. Alacaklı ifayı ve gecikme tazminatını isteyebilir; ya da bu haktan vazgeçtiğini hemen bildirerek ifa etmemeden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. Maddenin son fıkrası dönmenin sonucunu yazar: "Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler." Yani dönme geriye etkilidir — taraflar aldıklarını iade eder.
Türk Borçlar Kanunu m.126 ise ayrı bir kural koyar:
"İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir."
Fesih ileriye etkilidir: yapılmış olan ayakta kalır, sözleşme ileriye doğru sona erer.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde bu ayrımın maddi sonucu şudur: inşaat henüz başlamamış veya çok sınırlı bir aşamadaysa geriye etkili tasfiye anlamlıdır. Buna karşılık inşaat önemli ölçüde ilerlemişse — temel atılmış, kaba inşaat bitmiş, bağımsız bölümlerin bir kısmı üçüncü kişilere satılmışsa — her şeyi başa döndürmek hem fiilen imkânsız hem de üçüncü kişiler bakımından ağır sonuçludur. Bu durumda tasfiyenin ileriye etkili yapılması, tamamlanan imalatın bedelinin hesaba katılması ve arsa sahibinin zararının bunun üzerine kurulması gerekir.
Dilekçede "sözleşmenin feshi" yerine "sözleşmeden dönme" yazmak, ya da tersini yapmak, bu yüzden bir üslup tercihi değildir; talebin hukuki niteliğini ve talep sonucunu değiştirir.
| Dönme (TBK m.125) | Fesih (TBK m.126) | |
|---|---|---|
| Etkisi | Geriye etkili | İleriye etkili |
| Tipik durum | İnşaata hiç başlanmamış veya çok sınırlı aşamada | İfasına başlanmış, inşaat ilerlemiş |
| Edimler | Karşılıklı iade edilir | Yapılan ayakta kalır |
| Talep edilen zarar | İfa edilmemeden doğan zarar | Sözleşmenin süresinden önce sona ermesinden doğan zarar |
| Üçüncü kişilere etki | Ağır, çünkü baştan tasfiye | Daha sınırlı |
| Şerh varsa | Sonraki hak sahiplerine karşı ileri sürülebilir | Sonraki hak sahiplerine karşı ileri sürülebilir |
Üçüncü kişiye satılmış daireler
Müteahhidin kendi payına düşen bağımsız bölümleri inşaat sürerken satması olağandır. Sorun, sözleşme sona erdirildiğinde bu alıcıların durumudur.
Burada belirleyici olan yine TMK m.1009'dur. Şerh verilmişse, sonraki hak sahibi taşınmaz üzerinde şerhle birlikte hak kazanmıştır ve sözleşmeden doğan hak kendisine karşı ileri sürülebilir. Şerh yoksa, alıcının iyiniyeti ve tapu siciline güven ilkesi devreye girer; bu da arsa sahibinin talebini müteahhide karşı kişisel bir alacağa indirger.
Bu nedenle arsa sahibi bakımından sözleşmenin en değerli tek maddesi, çoğu zaman fesih şartları değil, şerh yükümlülüğüdür.
Dosya açılmadan önce bakılan yerler
Bu tür bir dosyada ilk bakılan şey sözleşme metni değildir; tapu kaydının kendisidir. Sırasıyla:
- Sözleşme hangi şekilde yapılmış — noterde düzenleme mi, yalnız imza onayı mı, adi yazılı mı.
- Tapuda şerh var mı, hangi tarihte verilmiş, kapsamı ne.
- Şerhten sonra taşınmaz üzerinde hangi haklar kazanılmış: satışlar, ipotekler, hacizler.
- Kat irtifakı kurulmuş mu, bağımsız bölümler kimin adına.
- İnşaatın fiilî seviyesi ve bunun belgelenip belgelenmediği (yapı denetim kayıtları, ruhsat ve iş bitirme evrakı, varsa delil tespiti).
- İhtarnameler: ne zaman, hangi hukuki sebeple, hangi süre verilerek çekilmiş.
Bu altı kalem, davanın dönme mi fesih mi olarak kurulacağını ve üçüncü kişilere karşı ne isteneceğini büyük ölçüde belirler.
İlgili çerçeveler için: mülkiyetin tapu kaydı düzeyinde tartışıldığı dosyalar tapu iptali ve tescil kapsamındadır; maddi ve manevi tazminat taleplerinin genel yapısı için tazminat davaları sayfasına, taşınmaz yatırımının hukuki çerçevesi için gayrimenkul yatırımı sayfasına bakılabilir.
Bu dosyayı nasıl açıyoruz
İlk çıktımız bir görüşme değil, yazılı bir hukuki değerlendirmedir. Bize şunları gönderirsiniz: sözleşmenin tam metni ve hangi biçimde yapıldığını gösteren sayfası, güncel tapu kaydı ve şerh durumu, çekilmiş ve alınmış tüm ihtarnameler, inşaatın seviyesine ilişkin elinizdeki belgeler.
Karşılığında kapsamı önceden belirlenmiş bir çalışma alırsınız: sözleşmenin şekil bakımından geçerli olup olmadığı, şerhin sizi kime karşı koruduğu, talebin dönme mi fesih mi olarak kurulması gerektiği ve üçüncü kişilere satılmış bağımsız bölümler bakımından pozisyonunuzun ne olduğu.
Ücretsiz danışma vermiyoruz. Sebebi basit: bu dosyalarda ilk saat satış değil incelemedir ve incelenecek olan sözleşme metninden çok tapu kaydının tarih sırasıdır.
Sınırımızı açıkça yazalım: bir davanın sonucunu veya elde edilecek miktarı önceden taahhüt etmiyoruz. Bu yazıdaki ayrımların her biri, sonucun neden dosyanın kendi belgelerine bağlı olduğunu göstermektedir.
