Kamu ihale sözleşmesi feshedildiğinde yüklenicinin kaybı kesin teminatla sınırlı kalmaz. Asıl sonuç, bütün kamu ihalelerinden dışlanmadır:
"…fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir." (m.26/1)
Ve bu yasaklama şirketle sınırlı kalmaz — belirli ortaklara da sirayet eder.
İdarenin fesih hâlleri
m.20, idarenin sözleşmeyi feshedeceği iki hâli sayar:
- (a) İfa etmeme veya gecikme: yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine; ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
- (b) Yasak fiil: sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin m.25'te sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi.
🔴 Sonuç her iki hâlde aynıdır: "…ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."
⚠ (a) bendindeki on günlük ihtar yüklenici için son fırsattır: ihtarın nedenleri açıkça belirtilmiş olması gerekir ve bu süre içinde durumun düzeltilmesi feshi önler.
Sözleşmeden önceki yasak fiiller: %80 istisnası
m.21: yüklenicinin ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi hâlinde de kesin teminat ve ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesap tasfiye edilir.
🔑 Ancak aynı madde bir istisna bırakır: "Ancak, taahhüdün en az % 80'inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla…" farklı bir yol izlenebilir.
İki şart birliktedir: yüzde seksen eşiği ve kamu yararı. İşin sonuna yaklaşmış projelerde bu istisna, dosyanın yönünü değiştirebilir.
Yasak fiil ve davranışlar
m.25, sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiilleri sayar:
- (a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek,
- (b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek,
- (c) İşin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak; fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak,
- (d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek,
- (e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya m.29 hükümlerine aykırı hareket etmek.
⚠ (b) ve (c) bentlerinde teşebbüs de yasak kapsamındadır; (c) bendi ayrıca kusurlu imalatı — yani teknik ayıbı — yasak fiil hâline getirir.
🔴 Yasaklama: kapsam, süre ve sirayet
m.26/1 (30/7/2003 tarihli 4964 sayılı Kanun'la değiştirilmiştir): m.25'te belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında, fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verilir. Kapsam, 4734 m.2 ve m.3 ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihaleleridir.
🔑 m.26/2 — ortaklara sirayet: haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin;
- şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında,
- sermaye şirketi olması hâlinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında
birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir.
Bu, grup yapılarında ciddi bir yayılma riskidir: bir şirketin yasaklanması, hâkim ortağı ve onun üzerinden diğer yapıları da etkileyebilir.
m.26/3: bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yani yaptırım, resmî yasaklama yürürlüğe girmeden önce dahi o idare bakımından fiilen başlar.
⏱ m.26/4 — takvim: yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Karar, Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
| Aşama | Süre / Sonuç |
|---|---|
| Fesih öncesi ihtar (m.20/a) | En az 10 gün, nedenleri açıkça belirtilmiş |
| Fesihte teminat | Protestosuz gelir kaydı, hesap genel hükümlere göre tasfiye |
| Sözleşme öncesi yasak fiil istisnası | Taahhüdün %80'i + kamu yararı (m.21) |
| Yasaklama süresi | 1 yıldan az olmamak üzere 2 yıla kadar |
| Yasaklama kararı | Tespitten 45 gün içinde |
| Resmî Gazete'ye gönderim | 15 gün; yayım tarihinde yürürlük |
Mücbir sebep: dört sayılı hâl ve üç şart
m.10, mücbir sebep olarak kabul edilebilecek hâlleri sayar:
- (a) Doğal afetler,
- (b) Kanuni grev,
- (c) Genel salgın hastalık,
- (d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı,
- (e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer hâller.
⚠ Sayılan bir hâlin bulunması tek başına yetmez. Aynı madde, süre uzatımı verilmesi ve sözleşmenin feshi gibi durumlar dâhil olmak üzere bu hâllerin mücbir sebep sayılabilmesi için ek şartlar arar — başta yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması ve taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması.
Yani salgın veya grev, işin ifasını fiilen engellemiyorsa mücbir sebep sonucunu doğurmaz.
m.11: teslim edilen mal, hizmet, yapım veya yapılan işin muayene ve kabul işlemleri idarelerce yürütülür.
İhale süreciyle sözleşme sürecini karıştırmamak
Bu Kanun, sözleşme imzalandıktan sonraki aşamayı düzenler. İhale kararına ve süreçteki işlemlere karşı gidilecek yol farklıdır ve kendi kısa süreleri vardır — şikâyet, itirazen şikâyet ve Kurul kararı. Bunun için itirazen şikâyet: KİK süreleri ve başvuru bedeli yazımıza bakınız.
Yapım işlerinde ayrıca yapı denetim mevzuatından doğan ayrı bir sorumluluk katmanı vardır; yapı denetim sorumluluğu yazımıza bakınız. Özel hukuk eser sözleşmelerindeki ayıp ve gecikme rejimi ile karşılaştırma için eser sözleşmesi yazımız ilgilidir.
Bu dosyayı nasıl açıyoruz
İlk çıktımız bir görüşme değil, yazılı bir hukuki değerlendirmedir. Bize şunları gönderirsiniz: sözleşme ve ihale dokümanı, idarenin gönderdiği ihtar ve tebliğ tarihi, fesih kararı ve gerekçesi, kesin teminat ve ek kesin teminatlara ilişkin belgeler, taahhüdün gerçekleşme oranını gösteren hakediş ve iş programı kayıtları, mücbir sebep iddiası varsa buna ilişkin belgeler, ve yasaklama kararı varsa tespit tarihi ile Resmî Gazete yayım tarihi.
Karşılığında kapsamı önceden belirlenmiş bir çalışma alırsınız: feshin m.20/a mı m.20/b mi dayandırıldığı ve (a) hâlinde on günlük ihtarın usulüne uygun yapılıp yapılmadığı, isnat edilen fiilin m.25'teki beş bentten hangisine oturduğu, sözleşme öncesi fiil isnadı varsa m.21'deki yüzde seksen ve kamu yararı istisnasının uygulanabilirliği, yasaklama söz konusuysa süre takdirinin (bir ilâ iki yıl) dayanakları ile m.26/2 uyarınca ortaklara sirayet riski, kırk beş günlük karar süresine uyulup uyulmadığı, ve mücbir sebep iddiasında m.10'daki ek şartların karşılanıp karşılanmadığı.
Ücretsiz danışma vermiyoruz. Bu dosya türünde ilk saat satış değil fesih gerekçesinin ve tespit tarihinin çıkarılmasıdır; yasaklama, teminat kaybından çok daha uzun süreli bir sonuçtur.
Sınırımızı açıkça yazalım: sonucu önceden taahhüt etmiyoruz. Kanun, yasak fiil tespitinde teminatın protesto çekmeye gerek kalmaksızın gelir kaydedileceğini ve yasaklamanın bir yıldan az olamayacağını açıkça yazmaktadır.
